□ 徐晓峰
因其能够满足经济实践的复杂需求,最高人民法院《公司法解释(三)》第24条对股权代持原则上予以认许,并以该条规定确立起一项分离原则,即名义股东与实际出资人之间的隐名投资合同关系和名义股东与公司之间的权利义务关系相分离,在对公司的关系中,唯有名义股东享有股东权利、负担股东义务,实际出资人则仅享有要求名义股东交付投资收益的合同权利。
股权代持情形中,名义股东向标的公司缴付之出资当然系来源于实际出资人依约交付的投资资金,但在实际出资人交付之资金亦非自有,而是来源于向第三人借款之场合,往往衍生出复杂的法律问题。典型如,甲乙订立股权代持协议后,甲自丙处借款并指令丙将款项直接汇付至乙的账户,乙将资金缴纳至标的公司丁的账户,验资完毕后,丁公司董事长戊指示财务人员将款项汇给丙,嗣后,丁公司的债权人得否以乙抽逃出资为由,要求乙承担责任?
处理此等案型的关键在于对四方主体之间分别存在着的三种不同类型法律关系之界限的厘清。甲乙之间存在着的是隐名投资合同关系,甲负担依约交付投资资金的义务,乙则负担将其自丁处获取之收益交付于甲的义务；丁乙之间存在着的则是公司与股东之间的权利义务关系,依据前述分离原则,唯有乙对丁负担出资义务,亦唯有乙具备丁公司的股东资格；甲丙之间存在着的借款合同关系,既不能及于乙,更不及于丁。特别是,乙向丁缴付之出资资金的来源,不应界定为借款,而是甲依据其与乙之间的隐名投资合同关系,通过“经由被指令第三人完成的现实交付”方式向乙交付的投资资金。按此,依据最高人民法院就认定是否存在股东抽逃出资行为所需满足的四项构成要件,特别是行为主体须为股东,主观方面须为故意的要求,仅在以下两种情况下才可能成立一项抽逃出资行为:其一,丁对外汇款系应乙的要求或者是在乙的主导下实施；其二,丁对外汇款虽系甲主导,但乙对此知情而不做反对表示,由此成立一项共同侵权的故意。倘若丁对外汇款系甲利用其对戊的影响力始得以遂行,且乙对该行为的发生不知情,则该行为已与《公司法》第35条所禁止的股东抽逃出资无涉,而是进入到《公司法》第148条禁止高管个人挪用公司资金之规定的射程之内。
立足于《公司法解释(三)》第12条、第14条之规定以及法律关系的分析,以上案型本不难获得正确的解决,但该解释第26条之规定却为法律思考平添许多困扰,甚至成为个别判决刻意避开第12条、第14条之规定从事法外造法的借口。
该第26条之规定有无独立价值,本身即不无疑问。该规定所谓“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任”意味着其适用须以讼争事实能够满足该解释第13条“股东未履行出资义务责任”的归责要件为前提,即便将其适用范围扩张至股东抽逃出资责任,也须以被诉行为能够满足第12条、第14条之规定为必要。准此,第26条并未在第12条至第14条之外另设什么新的责任归结规范。至于其所谓“股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持”的根据则在于前述第24条所宣示的唯有名义股东具有股东资格、负担股东义务的立场。由是观之,该第26条之规定无论在法律要件,还是在法律效果上,都不能脱离第12条至第14条而独立存在,相反,倘若后者得到满足,则即便没有该第26条,处理结果也无不同。
真正的危险在于,有一种意见将“商法交易中的公示主义与外观主义原则”作为第26条的正当化根据。这一认识不仅与前述第24条所确立的分离原则直接抵触,更未能准确把握公示公信原则和商事外观主义的实质内涵。
商事外观主义系表见法理的下位概念,后者专用以解决在法律真实与外观事实相脱节之场合,因为善意信赖外观事实而实施的法律行为能否引发当事人所期待的私法效果的问题,其适用范围覆及法律行为之成立、生效以及能否引发当事人期待之权利变动等诸多案型。具体就公示公信原则或商事外观主义而言,则是指尽管登记存在错误或遗漏,但法律对因为善意信赖登记记载事项为正确而实施交易之人仍然提供保护,使其发生宛如与真正权利人相交易或者宛如未经登记显示的权利负担不存在相同的法律效果。
既然第24条已经确认在股权代持情形下,唯有名义股东具有股东身份,登记于名义股东名下的股权自属法律真实,既然登记显示的权利归属秩序并不存在与法律真实相脱节的问题,当然也就没有适用以对治脱节问题为己任的表见法理或外观主义的可能。更何况,公示公信原则所处理的本是真正权利人与因为善意信赖外观事实而实施交易行为的交易者之间的利益冲突问题,故其所谓的“善意第三人”惟以“处在相互争夺对物的支配关系中被视为是信赖登记而采取行动者”为限,并不包含与权利交易秩序无涉的普通债权人。从这个角度讲,无论其有无对登记的信赖,第26条所谓的“公司债权人”都不在商事外观主义所意欲保护的“第三人”之列。
误以商事外观主义作为第26条规定之基石,在司法实践中已经导致有害结果。典型如,在前例中的乙对甲与戊串通实施的对外汇款行为不知情的案型中,在就乙是否实施了一项能够满足第12条规定之要求的股东抽逃出资行为都不作认定的情况下,直接以第26条为根据,判令乙承担股东抽逃出资责任。其结果是,第12条、第14条有关股东抽逃出资行为及其责任认定的规范被架空,不仅将股东实施的抽逃出资行为和公司高管个人实施的挪用公司资金行为两种不同类型的违法事实混为一谈,而且使得第26条被篡改成一种转承或者替代责任的规定。尤为恶劣的是,股东抽逃出资责任本是一种故意侵权责任,而一旦视线集中于本不具有可适用性的商事外观主义,则审判人员就自行杜撰出一种不以名义股东有过错为必要的无过错责任。
民事立法及其理解与适用均应恪守“事物自身的本质”。就股权代持情形而言,事物自身的本质在于,唯有名义股东具备股东身份,实际出资人则不具备股东的法律地位。因此,名义股东未履行出资或者抽逃出资责任的归结,不应援引对责任追究事项本就不具有可适用性的商事外观主义。
(作者单位:北京交通大学法学院)
来源：法制日报--法制网